Aspekty prawne zatrudniania cudzoziemców w branży HoReCa

Pierwszą z kategorii cudzoziemców są obywatele Unii Europejskiej. Mogą oni podejmować pracę bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę. Aktualnie każdy obywatel Unii ma prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium państw członkowskich, z zastrzeżeniem warunków ustanowionych prawem UE. Obywatel Unii, w przypadku pobytu w Polsce ponad 3 miesiące, musi zarejestrować swój pobyt we właściwym urzędzie wojewódzkim.

W przypadku zatrudnienia obywatela z państwa trzeciego, konieczne jest dopełnienie wielu dodatkowych formalności. Aby legalnie zatrudnić cudzoziemca, musi on posiadać zezwolenie na pracę (o ile nie jest on wyjątkowo zwolniony z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę) oraz tytuł pobytowy (pozwolenie na pobyt), z którym wiąże się uprawnienie do wykonywania pracy. Uzyskanie odpowiedniego tytułu pobytowego należy do cudzoziemca.

Jako osoby zajmujące się na co dzień legalizacją pobytu i pracy cudzoziemców, wiemy, że problematyczne jest sprawne uzyskanie zezwolenia na pracę. Zezwolenia na pracę są wydawane przez wojewodę na wniosek pracodawcy (wyjątkiem jest zezwolenie na pracę sezonową). Pracodawca musi złożyć wniosek o wydanie zezwolenia za pomocą formularza i dołączyć do niego szereg dokumentów. Szczegółowa procedura i wymagane dokumenty są różne dla każdego z 6 rodzajów zezwoleń na pracę (A,B,C,D,E i S).

Najczęściej składane są wnioski na zezwolenia typu A. Dotyczą one cudzoziemca, który pracuje na podstawie umowy z polskim pracodawcą. Jest ono wydawane maksymalne na 3 lata. Pracodawca przed uzyskaniem pozwolenia (co do zasady) musi przejść tzw. test rynku pracy, to znaczy musi uzyskać informację starosty o lokalnym rynku pracy, która potwierdza brak możliwości zrealizowania jego potrzeb kadrowych w oparciu o rejestry osób bezrobotnych i poszukujących pracy (tzw. test rynku pracy).

Aby uzyskać informację starosty, pracodawca musi zgłosić ofertę pracy do urzędu pracy, która to oferta nie powinna zawierać wymagań wyższych niż normalnie wymagane dla określonej pozycji (np. nie może zawierać warunku posiadania wykształcenia wyższego, jeżeli nie jest to konieczne na danym stanowisku). Jeżeli brak będzie osób zainteresowanych złożoną ofertą, urząd pracy wyda – w ciągu 14 dni od zgłoszenia oferty – odpowiednią informację.

Co istotne, cudzoziemiec musi otrzymywać wynagrodzenie nie niższe niż płace pracowników lokalnych na porównywalnym stanowisku. Informacja starosty nie zawsze jest wymagana. Jest tak między innymi w przypadku przedłużenia zezwolenia na pracę dla tego samego cudzoziemca na tym samym stanowisku, czy też obywateli Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji i Ukrainy, którzy spełniają łącznie poniższe wymagania:

1. pracowali przez minimum 3 miesiące u danego pracodawcy na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy w ramach umowy o pracę;
2. pracodawca chce kontynuować zatrudnienie cudzoziemca na podstawie umowy o pracę.

Pozostałe typy zezwoleń są mniej powszechne, obejmują między innymi cudzoziemców pełniących funkcję w zarządzie spółki, czy też wykonujących pracę u pracodawcy zagranicznego, delegowanego do polskiego oddziału.

Cudzoziemiec ubiegający się o zezwolenie na pobyt czasowy ze względu na pracę nie musi co do zasady uzyskać odrębnego zezwolenia na pracę. W przypadku otrzymania zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, cudzoziemiec otrzymuje kartę pobytu, która upoważnia go do podjęcia w Polsce pracy na rzecz konkretnego pracodawcy i na warunkach wskazanych w decyzji o udzieleniu zezwolenia. O takie zezwolenie może ubiegać się cudzoziemiec zamierzający zalegalizować swój pobyt w Polsce na podstawie podjęcia lub kontynuacji pracy w Polsce.

Całkowicie nowym i unikalnym trybem uzyskania legalizacji pracy cudzoziemca jest zezwolenie na pracę sezonową. Zostanie ono omówione w kolejnej publikacji.

Jak już wspomniano, możliwe są także sytuacje, gdy cudzoziemiec może wykonywać pracę zgodnie z prawem bez zezwolenia na pracę. Lista takich przypadków jest bardzo obszerna, poniżej przedstawiamy jedynie najbardziej popularne.

Wyjątki dotyczą między innymi cudzoziemca, który posiada status uchodźcy, ma zezwolenie na pobyt stały w Polsce, jest małżonkiem obywatela polskiego, posiada ważną Kartę Polaka. Obywatele Ukrainy, Rosji, Gruzji, Mołdawii, Białorusi, Armenii) mogą skorzystać z tzw. procedury uproszczonej. Zatrudnienie cudzoziemca w tym trybie odbywa się na podstawie złożonego przez pracodawcę i zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia. W tym wypadku nie jest konieczne wykonywanie testu rynku pracy, konieczne jest jednak zawarcie umowy w formie pisemnej na warunkach wskazanych w oświadczeniu.

Wybranie odpowiedniego trybu zatrudnienia cudzoziemca zależy od wielu czynników, między innymi obywatelstwa przyszłego pracownika, jego szczególnych predyspozycji, potrzeb przedsiębiorcy. Różne są bowiem okresy, na jakie cudzoziemiec może być zatrudniony, odmienne są także potrzebne dokumenty i okres oczekiwania na wydanie decyzji. Legalność pracy jest kontrolowana przez Straż Graniczną oraz Państwową Inspekcję Pracy. Wielokrotnie uczestnicząc po stronie pracodawcy w kontrolach Straży Granicznej lub Państwowej Inspekcji Pracy wiemy, że za nielegalne zatrudnienie cudzoziemca wymierzana jest grzywna od 1 000 zł do 30 000 zł. Od grzywny przysługuje odwołanie do sądu, który niejednokrotnie karę tę uchyla.

Artykuł został opracowany przez zespół doświadczonych prawników z kancelarii OWIW Legal, świadczącej usługi m.in. dla branży HoReCa. Zatrudnieni w niej specjaliści pomagają w zakładaniu hoteli i restauracji, tworzą dla nich umowy najmu, pomagają w sporach (np. z firmami budowlanymi lub ZAIKS-em), uczestniczą w kontrolach Państwowej Inspekcji Pracy, reprezentują Klientów w sporach z pracownikami, sporządzają i sprawdzają regulaminy hoteli. Ponadto dysponują doświadczeniem w przekształcaniu działalności oraz w przejęciach/zbyciach tego typu obiektów, a także tworzą raporty i oceny ryzyk prawnych.